La lettura degli articoli del TULPS deve essere condotta in modo da salvaguardare la compatibilità di tali regole con i sopravvenuti principi costituzionali e comunitari
(prima sentenza che applica correttamente il nuovo principio costituzionale della sussidiarietà orizzontale al settore delle investigazioni private).
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Così definito l’ambito della controversia, il ricorso risulta fondato sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il primo motivo di gravame, ove si lamentano i vizi procedimentali di insufficiente motivazione e di difetto di istruttoria dell’atto impugnato.
Come affermato da risalente ed ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, “i provvedimenti di diniego dell'autorizzazione di polizia all'esercizio dell'attività di vigilanza privata, ai sensi dell'art. 134 T.U. 18 giugno 1931 n. 773, non possono essere motivati solo in base al numero degli Istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma debbono dare ragione di come l'interesse pubblico sarebbe danneggiato dal rilascio di una nuova autorizzazione, a giustificazione del restringimento della sfera di libertà costituzionalmente garantita; pertanto, il diniego di autorizzazione per un nuovo istituto privato di vigilanza non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio di non necessità di un ulteriore istituto, poiché la motivazione va piuttosto condotta in termini di giudizio di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all'ordine pubblico da un eccesso di concorrenza (Sez. IV, 26 novembre 2001, n. 5938; 28 ottobre 1999, n. 1643; 23 ottobre 1991, n. 849). In tale quadro, è stato precisato che in questa materia, nella quale l'Autorità procedente deve tenere presente anche specifiche esigenze di ordine pubblico ed economico, l'esercizio del potere di restringere il numero delle agenzie autorizzate, previsto dal secondo comma dell'art. 136 T.U. 18 giugno 1931 n. 773, non può sfuggire all'onere di una precisa motivazione, essendo del tutto insufficiente l'enunciazione di generiche considerazioni relative alle «esigenze della collettività da soddisfare», alle «possibili turbative collegate al rilascio della nuova licenza» e al «pregiudizio che si arrecherebbe agli altri istituti operanti nella zona».
In altri termini, il diniego di autorizzazione ad un Istituto privato di vigilanza non può legittimamente fondarsi su un mero giudizio di non necessità di un ulteriore Istituto, poiché la motivazione va piuttosto condotta in termini di giudizio specifico di eccessività e di negatività di una nuova autorizzazione sotto il profilo del turbamento che potrebbe derivare all'ordine pubblico da un eccesso di concorrenza” (di recente, ex plurimis, Cons. st., sez. IV, 4.10.05 n. 5282; 20.10.05 n. 5900; 15.2.05 n. 478; 6.3.04 n. 1386; 7.9.04 n. 5782; 6.7.04 n. 5012; 14.5.01 n. 2670; 26.9.01 n. 5075; 28.10.99 n. 1643; Sez. V 10.1.05 n. 32) confermando un orientamento già consolidato e della Sezione risalente alle sentenze del 20.5.87 n. 307; 27.12.91 n. 737; n. 794 del 9.10.91; 3.10.94 n.776; 3.12.96 n. 1271; e condiviso dal CGA 23.12.88 n. 24; nonché recepito dai giudici di prima istanza, tra cui, ex plurimis, TAR Campania, Napoli, Sez. IV n.17813 del 1.12.04; n. 1317 del 28.2.05; TAR Calabria, Catanzaro, n. 489 del 22.3.01; TAR Friuli n. 189 del 18.5.91; TAR Lombardia, Brescia, n. 694 del 13.4.02; TAR Puglia, Lecce, n. 1079 del 11.12.90; TAR Puglia, Bari, Sez. I, n. 394 del 8.2.05; TAR Toscana, Sez. I n. 3359 del 16.12.02 e n. 662 del 24.11.98; TAR Umbria n. 829 del 5.8.98; TAR Valle d’Aosta n. 205 del 16.12.94, nonché costantemente seguito da questo Tribunale (TAR Lazio, sez. I ter 13.10.04 n. 10905; 9.6.03 n.5197; 16.3.01 n. 2036).
Detto orientamento è pienamente condiviso dal Collegio, il quale ritiene che l’art.136 del T.U.P.S. debba essere interpretato ed applicato in modo da assicurarne la compatibilità con la sopravvenuta Costituzione ed in particolare con gli artt. 4 e 41 nonché, a seguito della recente modifica del Titolo V, con il riformato art. 118 u.co., oltre che con i principi di concorrenza e proporzionalità della regolazione pubblica delle attività economiche dei privati derivanti dall’ordinamento comunitario.
Sotto il primo profilo, la necessità di un’interpretazione adeguatrice della disciplina dettata in materia di autorizzazioni di polizia dal r.d. 18 giugno 1931 n. 773 (t.u. delle leggi di p.s.) ai principi costituzionali espressi nell’art. 41 è stata ripetutamente affermata da un orientamento che può ritenersi pietrificato , il quale, premessa l’ormai riconosciuta natura giuridica degli istituti di vigilanza privata di cui all'art. 134 del predetto testo unico qualificate come “imprese commerciali esercitanti un servizio (la vigilanza, appunto) nell'interesse dei privati che lo richiedono verso un determinato corrispettivo (la "tariffa"), e cioè imprenditorialmente ed a fine di lucro” (Cass. sez. I, 17 dicembre 1994, n. 10863; nn. 1740 del 1970, 1959 del 1971, 1174 del 1972), ha evidenziato che “la disciplina pubblicistica di siffatta attività - imposta dalla sua contiguità con quella, istituzionalmente e normalmente riservata allo Stato, relativa alla salvaguardia degli equilibri dell'ordine e della sicurezza pubblica e della tutela, sul piano preventivo e repressivo, delle persone e dei beni - ha un rilievo meramente esterno ed è volta soltanto al controllo dell'esercizio dell'attività medesima nella misura e nei limiti in cui esso può incidere su interessi pubblici anche costituzionalmente garantiti. Ed è esclusivamente in tale dimensione che operano sia il provvedimento autorizzatorio cui l'esercizio dell'attività stessa è subordinata (art. 134 comma 1 R.D. n. 773 del 1931), sia i provvedimenti mediante i quali si realizzano i controlli, di legittimità e di funzionalità, demandati dalla legge alle autorità di pubblica sicurezza (Cass. sez. I, 17 dicembre 1994, n. 10863).
Tale essendo la natura degli istituti in parola e la funzione attribuita all’autorità procedente nel procedimento autorizzatorio in questione, appare evidente che il provvedimento prefettizio di autorizzazione allo svolgimento delle imprese di servizi di vigilanza e di investigazione, in quanto espressione del predetto potere-dovere di controllo su tale attività, non può, senza una valida ragione giustificatrice, incidere su principio del libero svolgimento delle attività economiche riconosciuto dall’art. 41 della nostra Costituzione ed dai principi di concorrenza e di apertura del mercato di origine comunitaria.
Ne consegue che l’interpretazione degli artt. 134 e 136 del t.u.l.p.s. n. 773 del 18.6.31, in quanto disposizioni volte alla regolazione delle attività in parola in un sistema pre-costituzionale ispirato a valori e principi diversi rispetto a quelli consacrati nella Costituzione e caratterizzato dal dirigismo statale delle attività economiche e dalla conseguente cd.funzionalizzazione dell’autonomia privata nonché da forme di intervento pubblico di regolazione del mercato mediante la pianificazione delle attività private e la correlata fissazione di contingenti, deve essere condotta in modo da salvaguardare la compatibilità di tali regole con i sopravvenuti principi costituzionali e comunitari.
In tale prospettiva va, in particolare, operata una lettura costituzionalmente e comunitariamente compatibile dell’art. 136 del t.u.l.p.s., il quale nella parte in cui consente al prefetto di negare il rilascio delle licenze in parola “in considerazione del numero dell’importanza degli istituti già esistenti” rischia di porsi in contrasto con i principi soprarichiamati in quanto sembra comportare l’istituzione di un regime anticoncorrenziale delle attività in questione, fondato su limitazioni all’accesso e contingentamento dei posti disponibili, in base ad una (presunta) valutazione legislativa sfavorevole dell’ampliamento della platea degli operatori del settore.
Orbene, sotto tale profilo, è stato rilevato che tale disposizione, nella parte in cui consente il diniego delle autorizzazioni in parola in base alla mera considerazione dell' elevato numero di operatori del settore, risulta incompatibile con i principi posti a fondamento della nuova costituzione economica sicchè è stato riconosciuto che “Detta motivazione deve poi tenere conto del mutato quadro normativo nella direzione della tutela e della promozione della concorrenza ai sensi della legge n. 287/1990.
Pur se non si ignora la specialità del settore in relazione alle coinvolte esigenze legate alla tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, occorre valutare, con riferimento alla situazione concreta, le ragioni alla stregua delle quali l’incremento della presenza sul mercato di soggetti operatori soggettivamente qualificati possa comportare, piuttosto che un miglioramento del servizio a disposizione dell’utenza normalmente sotteso a logiche precompetitive, gli effetti distorsivi per la concorrenza e gli esiti negativi sul piano della sicurezza apoliticamente ricollegati dal provvedimento” (Cons. st., sez. VI, 15.11.05 n. 6351).
Aderendo all’orientamento soprarichiamato, che impone di procedere ad una rilettura della norma in parola per adattarla ai principi della nuova “costituzione economica” - in cui la concorrenza viene tutelata come bene in sé in quanto assicurante in modo automatico il miglior equilibrio del mercato e la massima soddisfazione dell’interesse dei consumatori - il Collegio ritiene che le limitazioni allo svolgimento dei servizi in questione possano essere giustificate, secondo lo spirito ed i principi ricavabili dalla disciplina comunitaria e nazionale in materia, solo in quanto trattasi “di attività che ... partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri” ovvero che “siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica” (cfr.artt. 45 e 46 Tratt.Cee).
Il provvedimento prefettizio in parola, pertanto, non può essere finalizzato a disciplinare o restringere la concorrenza fra imprese esercenti attività di vigilanza privata e tantomeno ad introdurre contingenti volti a creare un’ingiustificata barriera all’entrata di nuove società o ad assicurare alle imprese operanti nel settore un’ingiustificata posizione di oligopolio, considerato il favor, salvo prova o norma contraria, dell’attuale “costituzione economica” per il regime di concorrenza in quanto, per definizione, meglio rispondente alle esigenze della generalità. Al contrario, il provvedimento in parola, se negativo, deve evidenziare, mediante circostanziate motivazioni fondate su un’approfondita istruttoria, le esigenze di ordine pubblico e di sicurezza che rendono inopportuno l’accesso al mercato dei servizi in parola ad un nuovo operatore del settore.
Tali valutazioni devono inoltre essere condotte alla stregua di una lettura costituzionalmente compatibile della disposizione in esame con i principi e le norme risultati dalla Carta Costituzionale, come modificata a seguito della riforma del Titolo V della seconda parte della Costituzione, ed in particolare ai principi costituzionali espressi nell’art. 118 u.co., per il quale “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, pjjer lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
Nella prospettiva di ampio ridisegno del ruolo dello Stato e dei privati posta a fondamento della riforma in parola, la funzione di sicurezza a tutela di beni materiali e di singoli privati sussidiariamente svolta dagli istituti investigativi e di vigilanza va vista con favore in quanto risponde ad un’esigenza particolarmente sentita dall’utenza di difendersi dal dilagante fenomeno della microcriminalità che, specie per le dimensioni che assume in particolari in particolari aree del territorio, non sempre riesce ad essere fronteggiata tempestivamente dalle istituzioni pubbliche (cfr., in quest’ultimo senso, T.A.R. Umbria, 5 agosto 1998, n. 829, ove è riconosciuto che “costituisce ormai fatto notorio il crescente aumento della criminalità e la connessa difficoltà delle Forze dell'Ordine a soddisfare la domanda sempre più diffusa di protezione, “) e consente al contempo di alleggerire queste ultime da compiti di minore rilievo di tutela di beni e individui particolari e pertanto permette di concentrare l’azione delle forze di polizia - altamente specializzate e sottoposte a selettive procedure concorsuale e continui corsi di formazione ed addestramento- verso obiettivi più selettivi di interesse autenticamente generale, quali la lotta alla criminalità organizzata e la tutela di beni più complessi, quali la tutela dell’ambiente, la sicurezza del lavoro etc.
Secondo tale linea ermeneutica il diniego dell’autorizzazione di cui dell’art. 134 t.u. 18.6.31 n. 773 non può più essere opposto solo in considerazione della mera sufficienza del ”numero o dell’importanza degli operatori attivi” nel settore, ma deve essere fondato su un’accurata analisi del “bisogno di sicurezza” espresso dai residenti nel territorio, valutata secondo parametri non meramente quantitativi - limitati al solo tasso di abitanti ed di criminalità - ma altresì qualitativi del fenomeno criminoso, che consenta, in una prospettiva di integrazione della funzione pubblica e dell’azione privata svolta dalle autorità e dagli operatori nel settore, alle imprese private operatati nel settore della sicurezza di poter svolgere la loro attività “complementare e sussidiaria” a protezione di beni di valore ed importanza meramente individuale, rispetto a quella svolta dall’autorità pubblica a tutela della sicurezza della generalità dei consociati, consentendo a quest’ultima di concentrare la propria azione su obiettivi di importanza prioritaria e di interesse veramente generale, secondo il modello di interazione di operatori pubblici e privati in cui si concretizzano i principi di sussidiarietà orizzontale, adeguatezza, efficacia, efficienza dell’azione amministrativa che hanno ormai trovato riconoscimento anche nella nostra Carta Costituzionale.
Alla luce delle considerazioni sopraesposte, pertanto, il provvedimento di diniego dell’autorizzazione in parola, nel rispetto dei principi in parola, deve essere preceduto da una adeguata comparazione di tutti gli interessi in gioco, da quello degli operatori del settore a svolgere la propria attività professionale - previo accertamento dei requisiti di qualificazione e l’assoggettamento a severe regole di disciplina che assicurino la qualità e l’efficacia del servizio reso- a quello dei privati che intendono assicurarsi, contro pagamento dei relativi servizi, una particolare tutela dei propri beni materiali, a quello pubblico di poter svolgere in modo adeguato e tempestivo la propria fondamentale funzione
In tale prospettiva, pertanto, il provvedimento di diniego in parola deve essere approfonditamente motivato con riferimento alla valutazione dei benefici e degli svantaggi che conseguono all’entrata di un nuovo operatore nel settore – che se da un lato consente all’autorità pubblica un alleggerimento dei compiti di tutela di beni meramente materiali ed individuali dall’altro lato comporta un aumento dei compiti di vigilanza e di coordinamento degli operatori del settore che possono in alcune circostanze essere ancor più onerosi dell’azione svolta direttamente da tale autorità o costituire intralcio alla stessa - piuttosto che con riferimento alla presunta “saturazione” del mercato in parola, riferimento che di per sé solo, come dato meramente quantitativo, non è in alcun modo significativo dell’effetto negativo sull’interesse pubblico curato dall’amministrazione che detto provvedimento intenderebbe prevenire.
Tale essendo la ricostruzione del significato, costituzionalmente e comunitariamente compatibile, della disposizione in esame ne consegue che l’atto di diniego impugnato, adottato in considerazione del mero dato della “saturazione” del mercato dei servizi investigativi in parola, risulta affetto dal lamentato vizio di difetto di motivazione, vizio che peraltro non è stato dall’amministrazione sanato né in corso del giudizio né in sede di esecuzione della misura cautelare disposta da questo Tribunale.
L’atto impugnato, peraltro, essendo stato adottato in base ad analisi del mercato dei servizi investigativi non più aggiornate, in quante effettuate dalla Questura ben due anni fa, risulta altresì affetto dal lamentato vizio di difetto di istruttoria, non potendosi ritenere le risalenti risultanze dell’attività istruttoria condotta anni prima idonea a sostenere la valutazione delle condizioni di mercato attuali poste a fondamento dell’impugnato provvedimento di diniego.
Il ricorso va pertanto accolto in considerazione del difetto di motivazione e di istruttoria soprarilevato, e , per conseguenza, l’atto impugnato va annullato, fatti salvi ovviamente gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’amministrazione.
Si passa pertanto ad esaminare la domanda di risarcimento dei danni che la parte ricorrente asserisce di aver subito per effetto dell’impugnato diniego.
Orbene, ai fini dell’esame della domanda risarcitoria, deve indubbiamente essere riconosciuto sussistente il nesso causale tra l’atto impugnato ed il danno subito dal ricorrente, il quale, per effetto dell’immotivato diniego, ha perso l’opportunità di guadagno derivante dalla prevedibile attesa espansione dell’attività aziendale in nuovi settori.
Del pari, per quanto concerne la qualificazione del danno subito dal ricorrente, esso può essere ritenuto ingiusto in considerazione dell’omessa considerazione, incombente sull’amministrazione procedente per espressa previsione di legge, dei fattori che avrebbero potuto condurre ad un accoglimento della domanda, nonché dell’omessa rappresentazione dell’iter logico-giuridico che ha condotto a negare il rilascio del titolo richiesto.
Tale comportamento omissivo, contrastando con il dovere di adottare l’atto conclusivo del procedimento a seguito di approfondita istruttoria e di attenta comparazione tra i vari interessi in gioco imposto dagli artt. 134 e ss.del r.d.773/31, nonché sull’onere di dar conto delle ragioni giuridiche e delle circostanze di fatto considerate incombente sull’autorità che adotta il provvedimento conclusivo del procedimento ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241/90, consente di qualificare il danno in parola come ingiusto.
Alla luce di quanto sopraesposto s’appalesa sussistente altresì l’ulteriore presupposto della colpevolezza dell’autorità procedente, atteso che il danno in parola rappresenta la conseguenza di un’insufficiente diligenza nella comparazione degli interessi pubblici e privati demandati all’amministrazione dalla normativa soprarichiamata, doveri che erano noti all’amministrazione in quanto ripetutamente riaffermati dal consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, che è stato ingiustificatamente disatteso dall’Amministrazione sia in sede di emanazione del provvedimento di diniego impugnato sia - eludendo l’ordine di riesame della pratica alla luce dei principi giurisprudenziali espressamente richiamati nell’ordinanza sospensiva emessa da questo TAR- in sede di esecuzione della misura cautelare.
Nella fattispecie in esame pertanto non è ravvisabile la scusabilità dell’errore – non potendo giovare, al fine di contrastare un filone giurisprudenziale consolidato da circa 25 anni, il richiamo a poche sporadiche pronunce, risalenti nel tempo ed assunte in sede cautelare, non attinenti a casi analoghi; né in sede processuale l’amministrazione ha allegato – pur essendovi onerata secondo quanto affermato dalla recente giurisprudenza in materia – una delle situazioni che possano consentire di ritenere scusabile l’errore in parola. (.....)
